編者按
2019 年 11 月 14 日，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》；2021年1月1日，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）施行，實踐中對于擔保的討論有了更加明確的指導和依據(jù)。
本文結合實踐對相關擔保問題予以解答，供各位讀者參考。
01 最高額抵押擔保中的最高額范圍，包括利息、罰息、違約金嗎？
關鍵詞：最高額抵押；擔保范圍；本金
最高額抵押擔保中的最高額范圍，包括利息、罰金、違約金。
要點解析：
司法裁判中對于最高額抵押擔保中的“最高限額”范圍存在不同觀點：一種觀點認為最高額為債權總數(shù)最高限額，包括本金、利息、罰息、實現(xiàn)債權的費用等等；另一種觀點認為最高額范圍僅為本金最高額。
《擔保制度司法解釋》對該問題予以明確，該解釋第 15 條明確規(guī)定：“最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權或者實現(xiàn)擔保物權的費用等在內(nèi)的全部債權，但是當事人另有約定的除外。”
實務建議：
在實踐中，多數(shù)省市區(qū)的登記系統(tǒng)未設置“擔保范圍”欄目，僅能填寫“主債權數(shù)額”。故在此情況下，可以根據(jù)預先評估可能的利息、罰息、違約金等，除本金外預留足夠其他費用的空間，合理設定最高債權限額。
02 抵押物預告登記權利人可以主張抵押權嗎？
關鍵詞：抵押預告登記；所有權登記
抵押物預告登記權利人在符合一定條件下可以主張抵押權。
要點解析：
《民法典》繼承了原《物權法》第 20 條關于預告登記的規(guī)定。依照《民法典》第 221條規(guī)定，預告登記是為了保障將來實現(xiàn)物權而規(guī)定一項權利。預告登記并不導致不動產(chǎn)物權的設立或變更，只是對將來實現(xiàn)物權賦予一定的保障。因此，在預告抵押的法律關系中，債權人雖然就購房人（抵押人）的房屋辦理了預告抵押登記，但預告登記只是為將來設立抵押擔保物權辦理的登記，該預告登記并不直接導致?lián)Ｎ餀嘣O立，而是債權人對將來擔保物權的設立享有請求權，在正式的抵押登記辦理完成之前，債權人不能對預購房屋行使優(yōu)先受償權。
但依照《擔保制度司法解釋》第 52 條第 1 款規(guī)定，當事人辦理抵押預告登記后，若同時滿足以下條件，則發(fā)生等同于正式抵押的效果：
1. 抵押人已經(jīng)辦理建筑物所有權首次登記；
2. 預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權首次登記時的財產(chǎn)一致；
3. 不存在預告登記失效等導致不具備辦理抵押登記條件的情形。
滿足以上條件，人民法院對預告登記權利人的優(yōu)先受償權請求應予支持，抵押權自預告登記之日起設立。該條規(guī)定更有利于保護預告抵押權利人的擔保利益。
針對預告登記權利人不存在過錯但購房人拒不配合辦理正式登記的情況，在滿足一定條件下賦予預告登記人以正式登記的效果，保護其期待利益，是保護善意權利人合法權利的體現(xiàn)。
03 如何限制抵押財產(chǎn)的轉讓？
關鍵詞：抵押財產(chǎn)轉讓；限制轉讓
可在抵押合同中明確約定禁止或者限制轉讓條款，并就約定及時辦理登記。
要點解析：
根據(jù)《民法典》第 406 條規(guī)定，抵押期間，若無另外約定，抵押人有權轉讓抵押財產(chǎn)，抵押權不受影響。故若想限制抵押財產(chǎn)的轉讓，需在抵押合同中作另外約定。關于“另外約定”，《擔保制度司法解釋》第 43 條作出解釋：“......當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產(chǎn)，抵押權人請求確認轉讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發(fā)生物權效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諏е碌盅簷嘞麥绲某狻?/span>”
即禁止或限制轉讓抵押財產(chǎn)的約定需進行登記，登記后可否定轉讓的物權效力，但賦予受讓人滌除權，受讓人行使滌除權后抵押財產(chǎn)轉讓發(fā)生物權效力。
實務建議：
實踐中存在大量追及力切斷，抵押物的價值在轉讓過程中毀損、滅失，抵押權無法充分受償?shù)那樾?。故確存在禁止轉讓的現(xiàn)實需要，在此建議：
1. 在合同簽署時，明確約定禁止或限制轉讓。以預防抵押物流轉后的不確定風險。
2. 在合同簽署后，就禁止或限制轉讓的約定盡快辦理登記。以阻止抵押物轉讓發(fā)生物權效力。
04 以建設用地使用權作抵押，抵押權效力的范圍是否包括續(xù)建部分和新增建筑物？
關鍵詞：建設用地使用權；續(xù)建部分；新增建筑物
以在建用地使用權作抵押，效力及于土地上已有建筑物和在建工程的已完成部分。債權人對于在建工程的續(xù)建部分和新增建筑物不享有抵押權。
要點解析：
實踐中對于以建設用地使用權作抵押，效力是否及于在建工程的續(xù)建部分存在爭議?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?/span> 51 條規(guī)定：“當事人僅以建設用地使用權抵押，債權人主張抵押權的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院應予支持。債權人主張抵押權的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”明確了抵押權效力不及于在建工程的續(xù)建部分及新增建筑物。
實務建議：
1. 接受抵押前，估算土地和已建部分價值。抵押權人應做好現(xiàn)場勘查等盡職查工作，正確評估土地使用權以及已建造部分的客觀價值，合理確定融資額度。
2. 約定將續(xù)建工程一并列入抵押物范圍。抵押權人可以在合同中約定將續(xù)建工程也一并列為抵押物的范圍，并積極辦理抵押預告登記，跟進在建工程的施工進展，及時辦理抵押本登記。
05 未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同，抵押人責任承擔的范圍如何？
關鍵詞：不動產(chǎn)抵押；未辦理登記；責任范圍
需要區(qū)分不能辦理抵押登記的原因。因抵押人自身以外的原因使抵押財產(chǎn)損毀滅失導致不能辦理登記的，抵押人需在所獲保險金、賠償金范圍內(nèi)承擔責任；但因抵押人自身的原因造成抵押財產(chǎn)損毀滅失的，抵押人應承擔相應的違約責任，以抵押物的價值為限賠償債權人履行利益的損失。
要點解析：
《擔保制度司法解釋》第46條規(guī)定：“抵押財產(chǎn)因不可歸責于抵押人自身的原因滅失或者被征收等導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院不予支持；但是抵押人已經(jīng)獲得保險金、賠償金或者補償金等，債權人請求抵押人在其所獲金額范圍內(nèi)承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。因抵押人轉讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。”
實務建議：
簽訂不動產(chǎn)抵押合同后，要積極要求抵押人配合辦理不動產(chǎn)登記，若抵押人拖延或拒不辦理，債權人應當積極向法院起訴，請求其配合履行辦理抵押登記的義務；如果債權人怠于催促抵押人辦理抵押登記，其優(yōu)先受償權將無從保障，進而擔保目的也會落空。
06學校、幼兒園等機構的設施能否作為抵押物？
關鍵詞：公益；非營利法人；登記；自然資源部《抵押登記工作通知》
通常情形下學校、幼兒園等機構均為社會公益目的而設立，其設施絕大多數(shù)情形下不可作為抵押物進行登記，但《擔保制度司法解釋》規(guī)定了例外情況。
要點解析：
根據(jù)《民法典》第 399 條規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施不得設立抵押權。《擔保制度司法解釋》第 6 條提及了兩種例外情形:即（1）在購入或者以融資租賃方式承租教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現(xiàn)而在該公益設施上保留所有權；（2）以教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者財產(chǎn)權利設立擔保物權。實踐中，一些養(yǎng)老院或者教育培訓機構希望通過抵押的方式向銀行融資以獲取后續(xù)運營的資金。但目前實操中，若不動產(chǎn)權證“土地用途/房屋用途”一欄記載為“商服用地/教育”的，絕大部分地區(qū)的登記機關均不接受辦理抵押登記，具體仍須結合項目實際情況及咨詢當?shù)夭粍赢a(chǎn)登記部門為準。
實務建議：
養(yǎng)老院或者教育培訓機構希望通過抵押的方式向銀行融資以獲取后續(xù)運營的資金，需提前與當?shù)氐牟粍赢a(chǎn)登記部門進行溝通。
07 現(xiàn)階段可否將禁止或限制轉讓抵押不動產(chǎn)的約定進行登記？
關鍵詞：禁止或限制轉讓；不動產(chǎn)登記
（目前，上海市已根據(jù)《民法典》和自然資源部《關于做好不動產(chǎn)抵押權登記工作的通知》制定了《上海市不動產(chǎn)登記若干規(guī)定》及《上海市不動產(chǎn)登記技術規(guī)定》，本問答以上海市為例進行分析。）
目前，上海市所有地區(qū)已更新不動產(chǎn)登記簿，新增關于不動產(chǎn)轉讓的約定一欄，可以將抵押合同中約定的禁止或限制轉讓抵押不動產(chǎn)條款進行登記。
要點解析：
為匹配《民法典》第406 條關于允許轉讓抵押財產(chǎn)的相關規(guī)定，《民法典》生效后上海已陸續(xù)開放了將抵押合同中約定的禁止或限制抵押不動產(chǎn)轉讓條款進行登記的服務，參考話術多為“轉讓抵押財產(chǎn)按約定辦理”或“已約定禁止或限制抵押不動產(chǎn)轉讓”等，并于不動產(chǎn)登記證明附記一欄體現(xiàn)（如下圖例1所示）。
根據(jù)《關于做好不動產(chǎn)抵押權登記工作的通知》第三部分（保障抵押不動產(chǎn)依法轉讓）中規(guī)定應當根據(jù)申請在“是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產(chǎn)的約定”一欄中填寫“是”或“否”，上海目前已將“不動產(chǎn)轉讓的約定”明文納入不動產(chǎn)登記簿應當記載的內(nèi)容并已更新不動產(chǎn)登記簿新增“關于不動產(chǎn)轉讓的約定”一欄（如下圖例2所示）。
因此，合同雙方關于禁止或限制抵押不動產(chǎn)轉讓的約定可以根據(jù)申請?zhí)钊氩粍赢a(chǎn)登記簿中。另根據(jù)《上海市不動產(chǎn)登記技術規(guī)定》第 4.2.30 條規(guī)定，2021 年 1 月 1 日后，抵押期間申請轉移登記的，不動產(chǎn)登記簿上記載有“禁止或者限制轉讓抵押財產(chǎn)的約定”的，須由抵押權人、抵押人及受讓人共同申請方可辦理轉移登記。在該種情形下，若抵押權人不同意轉讓抵押物，則無法辦理抵押物過戶登記。（引訴訟最前沿楊澤儀、王詩嘉、王靚內(nèi)容）
08 辦理抵押登記的時長通常為多久？
關鍵詞：抵押登記；程序
（目前，上海市已根據(jù)《民法典》和自然資源部《關于做好不動產(chǎn)抵押權登記工作的通知》制定了《上海市不動產(chǎn)登記若干規(guī)定》及《上海市不動產(chǎn)登記技術規(guī)定》，本問答以上海為例進行分析。）
抵押首次登記及變更登記通常為 3-5 個工作日，注銷登記為 1 個工作日，查詢不動產(chǎn)登記簿通常當日即可取得查詢結果。
要點解析：
國務院辦公廳于 2019 年 2 月 26 日發(fā)布的《國務院辦公廳關于壓縮不動產(chǎn)登記辦理時間的通知》第2條（工作目標）規(guī)定，為精簡流程，抵押登記業(yè)務時間應力爭壓縮至 5 個工作日以內(nèi)。另根據(jù)《上海市不動產(chǎn)登記若干規(guī)定》第14條第2款規(guī)定，抵押權的注銷登記應在一個工作日內(nèi)辦結，其他不動產(chǎn)登記在五個工作日內(nèi)辦結。根據(jù)《上海市不動產(chǎn)登記技術規(guī)定》第 13.9 條（抵押權登記的審核時限）規(guī)定，有關抵押權首次及變更登記應當自受理登記申請之日起5個工作日內(nèi)完成審核，注銷為 1 個工作日。實踐中，上海地區(qū)辦理抵押首次登記及變更登記通常時長為 3-5 個工作日；注銷登記為一個工作日辦結；查詢不動產(chǎn)登記簿的時長正常情況下當天即可取得查詢結果。
實務建議：
若辦理抵押物數(shù)量較多，需要提前聯(lián)系不動產(chǎn)登記機關進行預約，以防耽誤時間影響權利登記。
09 對于應收賬款質(zhì)押，金融機構應當注意哪些事項？
關鍵詞：應收賬款質(zhì)押；核實義務；真實性；《擔保制度司法解釋》
對于應收賬款質(zhì)押，風險點主要在兩個方面，一個是接受質(zhì)押時的審核義務，一個是實現(xiàn)質(zhì)押時的通知義務。
要點解析：
《擔保制度司法解釋》第 61 條規(guī)定，質(zhì)權人請求就應收賬款優(yōu)先受償時，若舉證證明辦理出質(zhì)登記時應收賬款真實存在的，人民法院應予支持；若不能證明，而僅以已辦理出質(zhì)登記為由，人民法院不予支持。質(zhì)權人請求應收賬款債務人履行債務時：若質(zhì)權人已通知債務人向其履行，人民法院應予支持；若未通知，且債務人已向債權人履行，人民法院不予支持。
在上述規(guī)定施行前，對于應收賬款真實性核實義務的歸屬問題一直有爭議，該條明確，應收賬款登記需自行辦理，登記僅具有“警示性”，不具有“確認性”；僅辦理出質(zhì)登記不具有確認真實性的效果，應收賬款真實性的核實義務主體應為質(zhì)權人。除此之外，該條還規(guī)定在質(zhì)權實現(xiàn)階段，質(zhì)權人已經(jīng)通知應收賬款債務人向其履行債務的情況下，債務人不得再向其債權人履行。
實務建議：
一、質(zhì)權人在接受應收賬款質(zhì)押時，可通過簽訂三方協(xié)議或向應收賬款債務人發(fā)送征詢函或止付通知的形式，確認應收賬款是否真實，并留存相應憑證，避免出質(zhì)人隱瞞、欺詐的道德風險。
二、質(zhì)權人在實現(xiàn)質(zhì)權之前，應通知應收賬款債務人直接向其履行。
10 如何設定有效的金錢質(zhì)押？
關鍵詞：金錢質(zhì)押；專門化；保證金質(zhì)押
普通動產(chǎn)質(zhì)權的設立有兩個要件：1. 當事人之間達成書面的質(zhì)押合意；2. 將質(zhì)物移交質(zhì)權人占有。
貨幣作為一種特殊動產(chǎn)，只有經(jīng)過特定化，才能在僅轉移占有不轉移所有權的情況下成為質(zhì)物。故設定有效的金錢質(zhì)押需滿足 3 個要素：
1. 有合法有效的質(zhì)押協(xié)議；
2. 保證金賬戶需專門化；
3. 金錢質(zhì)物移交占有。
要點解析：
《民法典》規(guī)定質(zhì)權的設立需要訂立書面的質(zhì)押合同，法律并未要求該類合同必須帶有“質(zhì)押”或“保證金”字樣，但要求實質(zhì)達成以保證金賬戶為債務擔保的合意。司法實踐中對該要件的審查較為寬松，當事人之間只需要訂立一個概括的書面合同，或者在貸款協(xié)議中約定相應的擔保事項，即被認定滿足該要件。甚至在當事人無法提供書面質(zhì)押合同的情況下，法院也會根據(jù)在案證據(jù)，如按揭額度的申請、銀行的審批材料、債務人與債權人之間的貸款協(xié)議等綜合認定質(zhì)押合意的存在。
保證金賬戶特定化是金錢能夠作為質(zhì)物的必要條件。特定化包含兩個層面：一是保證金賬戶本身的特定化，近年來司法實踐不再要求外觀識別性是特定化的必要條件。二是賬戶內(nèi)金錢的特定化，司法實踐和司法解釋逐步確立了“特定化并不等同于固定化”的規(guī)則。《擔保制度司法解釋》第70條明確了這一要旨：“當事人以保證金賬戶內(nèi)的款項浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權人對賬戶內(nèi)的款項不享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。”
金錢質(zhì)押的設立與一般動產(chǎn)質(zhì)權設立一樣，需要向債權人移交占有。實踐中有三種辦法：1.保證金賬戶由債務人或擔保人開立于債權人銀行；2.保證金賬戶由債務人或擔保人開立于其他銀行并移交債權人管理；3.保證金賬戶由債權人開立。
實務建議：
1. 對于須有合法有效的質(zhì)押協(xié)議這一要求，建議在概括貸款合同下專門簽訂質(zhì)押合同。
2. 對于保障金賬戶需專門化這一要求，建議在保證金賬戶設立時在賬戶名稱中盡量增添“保證金”“質(zhì)押”等標識，以使賬戶具備一定的外觀識別性。
3. 對于金錢需移交占有這一要求，建議采用保證金賬戶由債權人開立這一方式。從保障金錢質(zhì)押權利行使，防范風險的角度出發(fā)，債權人銀行自己開立保證金賬戶于銀行大帳上，可免于賬戶被查詢和凍結的風險，最大限度地保護資金的流通性。